Tọa đàm Góp ý dự thảo Luật Đấu thầu (sửa đổi)
PGS.TS Phan Thị Giang Thu, Đại học Luật Hà Nội
PGS.TS Phan Thị Giang Thu cho biết, khi đề cập đến vấn đề đấu thầu, là gắn đến vấn đề lợi ích vật chất của các bên (bao gồm cả phía Nhà nước), nhằm đạt tới mục tiêu tiết kiệm, hiệu quả, bởi thế những quy định cơ sở cho đấu thầu, cho những trường hợp phải đấu thầu là tiền đề quan trọng để tiến hành đấu thầu hay không.
Về những quy định chung tại phần giải thích từ ngữ, theo dự thảo các chủ thể có liên quan đến hoạt động đấu thầu bao gồm: bên mời thầu, chủ đầu tư, cơ quan có thẩm quyền, nhà thầu. Mặc dù đưa ra cách hiểu chung như vậy, nhưng thực tế có rất nhiều loại chủ thể cụ thể (đủ điều kiện) tham gia vào hoạt động đấu thầu theo cách hiểu tại Khoản 13 Điều 4 Dự thảo Luật Đấu thầu. Điều này có nghĩa việc xác định những yếu tố chung gắn với hoạt động lựa chọn, ký kết, thực hiện, quản lý là cực kỳ quan trọng.
Mặc dù xác định nhiều chủ thể tham gia như vậy nhưng một số điểm ngay trong phần “Điều 4. Giải thích từ ngữ” có lẽ cần “cân chỉnh” hoặc bổ sung làm rõ. Chẳng hạn, cụm từ “nhà thầu” được sử dụng lặp đi lặp lại nhiều lần và là cơ sở để giải thích cho nhiều thuật ngữ ngay tại phần “giải thích từ ngữ” nhưng lại không được định nghĩa. Dự thảo chỉ đề cập đến những thuật ngữ phái sinh từ thuật ngữ “nhà thầu” như nhà thầu chính, nhà thầu phụ, nhà thầu nội khối, nhà thầu trong nước, nhà thầu nước ngoài, còn bản thân nhà thầu là gì lại chưa xác định được.
Cũng liên quan đến mối quan hệ của các chủ thể tham gia đấu thầu, đặc biệt là các nhà thầu, cụm từ “thông thầu” được đề cập khá phổ biến hiện nay, vậy có nên nhận diện tại phần giải thích từ ngữ hay không? Quy định chi tiết về thông thầu đã được thể hiện tại Điều 20 của dự thảo, tuy nhiên, nếu xác định và nhận diện cơ bản ngay tại “Điều 4. Giải thích từ ngữ” thì tính logic sẽ cao hơn.
Về đối tượng để đấu thầu, cũng cần cân nhắc xác định cụ thể hơn. PGS.TS Phan Thị Giang Thu nêu ví dụ, khi đề cập đến “dự án đầu tư phát triển” (khoản 11) được xác định “theo quy định của pháp luật” sẽ khó cho người thực hiện. Điều này được giải thích bởi lý do theo pháp luật dường như không sai trong mọi trường hợp, nhưng lại dễ dẫn đến việc áp dụng khác nhau cho những việc tương tự nhau.
Về nguồn vốn đầu tư được xác định là “vốn nhà nước”, PGS.TS Phan Thị Giang Thu cho rằng cũng cần làm rõ hơn. Ví dụ: quy định về nguồn thu hợp pháp của đơn vị sự nghiệp công lập, quỹ đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước hoặc giá trị quyền sử dụng đất được giao quản lý…. Những trường hợp này chưa rõ ràng, dẫn đến sự khó khăn cho các đơn vị thực hiện tự chủ đối với nguồn tài chính – tài sản hình thành trong quá trình hoạt động.
Về xác định tư cách của nhà thầu, nhà đầu tư. Tại Điều 5, khoản 2 Dự thảo có đề cập đến Nhà thầu là hộ kinh doanh cùng với các điều kiện “đủ điều kiện”, trong đó có đề cập đến điều kiện “không đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự”. Quy định như vậy là chưa phù hợp với chủ thể là hộ kinh doanh. Với truy cứu trách nhiệm hình sự theo Bộ luật Hình sự chỉ áp dụng đối với cá nhân và pháp nhân thương mại, trong khi đó hộ kinh doanh không phải là pháp nhân thương mại. Vì vậy, cần điều chỉnh lại cho phù hợp.
PGS.TS Phan Thị Giang Thu cũng nhấn mạnh, thiết kế của dự thảo có khá nhiều Điều được giao cho Chính phủ quy định chi tiết, như tại Chương 1, với 21 điều, nhưng đã có đến 8 điều được giao cho Chính phủ quy định chi tiết, như vậy so sánh với các Luật khác, tỷ lệ này khá lớn.
Về trách nhiệm của các chủ thể, PGS.TS Phan Thị Giang Thu cho biết, cách hiểu liên quan đến “cơ quan có thẩm quyền” được ghi nhận tại khoản 6 Điều 4 và “người có thẩm quyền” được ghi nhận tại Điều 74. Theo PGS.TS hai chủ thể này có sự không trùng khớp, theo đó cơ quan có thẩm quyền là khái niệm rộng hơn, tuy nhiên Dự luật lại không đưa ra định nghĩa người có thẩm quyền, Điều 74 đề cập trực tiếp đến “người có thẩm quyền”. Vì vậy, cần làm rõ hai nhóm chủ thể này. Người ký phê duyệt hay ký ủy quyền phê duyệt có thể nhân danh chính mình hoặc thay mặt cho cơ quan có thẩm quyền thực hiện phê duyệt, mỗi vị thế thể hiện thẩm quyền khác nhau và cần phải làm rõ.
Về việc bồi thường thiệt và nguồn tài chính phục vụ cho việc bồi thường thiệt hại. Toàn bộ các Điều của Chương VIII đều đề cập đến “bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật cho các bên có liên quan nếu thiệt hại đó do lỗi của mình gây ra”. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra, nguồn tài chính được sử dụng cho việc bồi thường thiệt hại từ đâu, mức tối đa được phép sử dụng (nếu nguồn này là nguồn tài chính của Nhà nước) thế nào, phần bù đắp hay trách nhiệm cá nhân hoặc các nhóm cá nhân đến đâu lại chưa được thể hiện. Đây cũng là yêu cầu cần thiết để nâng cao tính chịu trách nhiệm của các loại chủ thể liên quan đến hoạt động đấu thầu, đồng thời cũng là biểu hiện cụ thể của việc thực hiện nguyên tắc công khai trong hoạt động đấu thầu và cũng thực hiện yêu cầu “công bằng” giữa các chủ thể có thẩm quyền với các bên có lợi ích bị thiệt hại.
PGS.TS Phan Thị Giang Thu nhấn mạnh, với mục tiêu tạo cơ sở pháp lý đầy đủ nhưng thuận lợi cho các chủ thể tham gia vào hoạt động đấu thầu cũng như cơ sở cho các chủ thể có liên quan thực hiện tốt nhiệm vụ, quyền hạn của mình, cần làm rõ những vấn đề chung, làm cơ sở cho việc xác định trách nhiệm của các chủ thể có liên quan đến đấu thầu. Đồng thời, bổ sung hoặc làm rõ từng nhóm chủ thể có thẩm quyền và trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho các bên có liên quan./.