BÀN VỀ LẬP HIẾN

ThS. Bùi Ngọc Sơn

Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội

Tài phán hiến pháp (judicial review) là hệ quả tất yếu của chủ nghĩa hợp hiến (constitutionalism). Nó có những triết lý sâu xa nằm sau những định chế bề ngoài dễ quan sát như Tòa án hiến pháp hay Tòa án tối cao. Đại hội Đảng X ở Việt Nam đã đưa ra chủ trương xây dựng cơ chế phán quyết về tính hợp hiến trong các hoạt động lập pháp, hành pháp và tư pháp. Việc thành lập chế độ tài phán hiến pháp ở Việt Nam không giản đơn là việc thành lập ra một Tòa án hiến pháp hay trao cho hệ thống tòa án thường chức năng tài phán hiến pháp. Nó sẽ kéo theo sự phát triển triết lý hiến pháp, chủ nghĩa hợp hiến ở Việt Nam.

1. Từ chủ nghĩa hợp hiến đến tài phán hiến pháp

Tài phán hiến pháp và chủ nghĩa hợp hiến đều hình thành trên căn bản hiến pháp. Nói cách khác, quan niệm về hiến pháp dẫn dến chủ nghĩa hợp hiến và tài phán hiến pháp. Người Anh đã sớm có ý tưởng về tài phán hiến pháp nhưng họ đã thất bại trong việc thiết lập mô hình tài phán hiến pháp cũng như sự thất bại trong việc xây dựng một hiến pháp thành văn. Cần trở lại một vụ nổi tiếng của nước Anh diễn ra trước phong trào cách mạng ở châu Âu thế kỷ 16. Theo lời thuật lại của Coke[1], một điều khoản trong đạo luật của Carlisle bị tuyên bố là không có hiệu lực vì “không thể thi hành được”. Đây là lần đầu tiên một tòa án thông luật khẳng định một nguyên tắc mà sau đó được đưa vào Quy tắc Thứ 10 trong việc lập pháp của William Blackstone[2]: “Một đạo luật của nghị viện không thể thi hành được thì không có hiệu lực”. Trong lịch sử, quy tắc của Blackstone được xem như học thuyết về sự kiểm soát của Tòa án Anh đối với chủ quyền tối cao của Nghị viện[3]. Vào năm 1610, Coke cũng đã kết nối tài phán hiến pháp với ý tưởng về các nguyên tắc cố định kiểm soát và điều khiển hoạt động lập pháp của nghị viện[4]. Tuy nhiên, tài phán hiến pháp đã không hình thành một phần vì sự phản đối việc tồn tại các nguyên tắc như vậy ở Anh - một hiến pháp thành văn đứng trên các đạo luật, các định chế quyền lực, các tập quán. Vì vậy, ngày nay nói đến “Hiến pháp Anh” không phải là nói đến các nguyên tắc kiểm soát chính quyền mà là sự mô tả tổng quát về đời sống chính trị của nước Anh. Như vậy, ở đây, không có hiến pháp thành văn, không có một bản mô tả rõ ràng và phổ quát để kiểm soát quyền lực chính trị, không có những nguyên tắc kiểm soát cố định làm thước đo cho hoạt động của Nghị viện. Từ sau Cách mạng Glorious năm 1688, học thuyết chủ quyền tối cao của Nghị viện trở thành trung tâm trong tư tưởng chính trị Anh vì nó cho phép Nghị viện được toàn quyền trong việc bầu cử, lập pháp và ngay cả mô hình tổ chức chính quyền. Trao nhiều quyền như thế cho Nghị viện thì, ở Anh, có ít lý do cho việc phán quyết của tư pháp đối với những đạo luật giả sử là bất hợp hiến[5].

Bài học từ lịch sử nước Anh có thể rút ra là: sẽ không có tài pháp hiến pháp trong một chế độ hiến pháp không thành văn; và cũng không có tài phán hiến pháp trong chế độ chủ quyền tối cao thuộc về Nghị viện.

Những thuộc địa của Anh bên bờ kia Đại Tây Dương, trước khi giành độc lập đã sớm có ý tưởng về chủ nghĩa hợp hiến. Họ phản đối quan điểm của người cai trị họ cho rằng, hiến pháp chỉ là sự mô tả xã hội hiện tồn. Từ đó, họ phát triển quan niệm về hiến pháp như là một sự xác lập chủ động các nguyên tắc, quy tắc đứng trên các đạo luật, các định chế quyền lực, và tập quán, một đạo luật tối cao rõ ràng chứ không mơ hồ, là thước đo cho tất cả các đạo luật khác. Quan niệm rằng “Nghị viện Anh nhận quyền lực từ hiến pháp chứ không phải hiến pháp sinh ra từ Nghị viện” (như John Joachim Zubly, một lý thuyết gia người Mỹ gốc Thụy Sĩ đã nói năm 1769), hoặc “quyền lực của Nghị viện, và mọi cơ quan của nó, đều có giới hạn theo hiến pháp” rất ít liên quan đến các sự kiện chính trị Anh, đã ảnh hưởng to lớn đến sự phát triển hiến pháp của riêng người Mỹ[6].

Với tư duy như vậy, các tiểu bang của Mỹ trước khi giành độc lập đã sớm có hiến pháp thành văn. Các bản hiến pháp này do cơ quan lập pháp của tiểu bang ban hành. Không có bản hiến pháp nào được thông qua bởi cử tri và cơ quan làm ra hiến pháp (tức Nghị viện tiểu bang) hành động như một cơ quan lập pháp trước, trong, và sau khi thông qua hiến pháp. Tuy nhiên, việc Nghị viện lập pháp soạn thảo và ban hành hiến pháp dẫn đến một số ý kiến phản đối. Thứ nhất, điều này không dẫn đến sự phân biệt đơn giản nhưng quan trọng giữa luật cơ bản và cơ quan lập pháp thường. Hiến pháp không thể là một đạo luật khác của cơ quan lập pháp. Hơn nữa, vì hiến pháp thiết lập nên cấu trúc chính trị của một xã hội, nên khó giải thích được hiến pháp lại được xây dựng bởi một cơ quan của chính quyền như thế nào. Cuối cùng, vì cơ quan lập pháp làm ra nó nên cũng có thể hủy bỏ nó, nên ý tưởng thực sự của hiến pháp dường như đòi hỏi một cơ sở an toàn hơn cho các quyết định lập pháp. Như Jefferson đã phát biểu năm 1785: “Cơ quan lập pháp thường tự nó có thể thay đổi hiến pháp”. Với những khó khăn này, người Mỹ đã bắt đầu tư duy lại quan điểm của họ: thực ra, chủ nghĩa hợp hiến đòi hỏi cái gì và làm sao để làm cho nó tốt hơn. Quan trọng hơn, quyền lực của Cơ quan lập pháp tiểu bang trong việc bỏ qua hiến pháp tiểu bang từ những năm 1770 đến những năm 1780 đã buộc người Mỹ nghĩ về những phương pháp khác nhau để bảo đảm ý tưởng về chủ nghĩa hợp hiến và tránh rơi vào chế độ chủ quyền tối cao thuộc về nghị viện như ở Anh[7].

Các tiểu bang Mỹ đã tìm ra lối đi trên con đường tiến đến chính quyền hợp hiến. Giải pháp trước tiên của họ là không đồng nhất cơ quan lập pháp thường với cơ quan lập hiến; họ triệu tập một Hội nghị phổ thông có nhiệm vụ lập hiến, tách biệt với cơ quan lập pháp của tiểu bang. Quyền lập hiến thuộc về nhân dân, thông qua hội nghị phổ thông là một giải pháp hữu hiệu để giải quyết những mâu thuẫn của việc lập hiến bằng cơ quan lập pháp thường.

Bang Massachusetts đi tiên phong trong việc phát triển ý tưởng mới này. Sau Bản hiến pháp năm 1778 được ban hành bởi cơ quan lập pháp thường bị phản đối bởi đa số 5/1 tỉnh của tiểu bang, nhân dân Massachusetts đã bầu ra một cơ quan đại diện đặc biệt “để thành lập một Hội nghị có nhiệm vụ duy nhất là soạn thảo Hiến pháp mới”. Bản hiến pháp do Hội nghị đó đệ trình, đã được đa số áp đảo chấp nhận năm 1780 và qua những lần sửa đổi nó vẫn có hiệu lực đối với tiểu bang Massachusetts cho đến ngày nay. Lập hiến pháp mới bằng một Hội nghị như vậy, Massachusetts trở thành mô hình cho các bang khác[8]. Không những thế, mô hình lập hiến bằng một Hội nghị lập hiến mà Massachusetts đi tiên phong cũng trở thành mô hình được áp dụng để làm ra bản Hiến pháp liên bang sau này vào năm 1787. Hội nghị Philadelphia có tiền thân từ Massachusetts.

Tuy nhiên, lập hiến bằng một hội nghị lập hiến đặc biệt nhằm bảo đảm chủ quyền lập hiến thuộc về nhân dân chỉ giải quyết được một phần của vấn đề. Sự phân biệt giữa cơ quan lập pháp thường và hiến pháp không chỉ dừng lại ở đấy. Lập hiến bằng một hội nghị đặc biệt không phải là giải pháp cuối cùng bảo đảm cho hiến pháp cao hơn nghị viện. Hiến pháp sẽ không giới hạn được nghị viện, và cũng sẽ không cao hơn các thường luật nếu người giải thích hiến pháp lại là nghị viện. Nếu nghị viện không có quyền làm ra hiến pháp nhưng, vì hiến pháp chứa đựng những điều khoản trừu tượng cần phải được hiểu rõ ràng, lại có quyền nói lên ý nghĩa của hiến pháp, thì hiến pháp sẽ lại rơi vào tay nghị viện. Một đạo luật của nghị viện giả sử bất hợp hiến thì thực chất đó là sự giải thích của nghị viện về hiến pháp. Khi đó, hiến pháp và luật lại cùng một hệ cấp; hiến pháp không giới hạn được nghị viện.

Nhận thức rằng, giải thích của ngành lập pháp đối với hiến pháp có thể không khác nào làm hiến pháp bởi cơ quan lập pháp, tiểu bang Pennsyvannia và Vermont đã lập ra một cơ quan mà họ gọi là “Hội đồng kiểm duyệt” và New York cũng thành lập “Hội đồng giám sát” để kiểm tra tính hợp hiến của các đạo luật do ngành lập pháp ban hành. Và cuối cùng, nỗi lo sợ về cơ quan lập pháp “bước qua những giới hạn” mà nhân dân đã xác lập cho họ, những ý tưởng trước trước đây về tài phán hiến pháp dần dần được dấy lên lại như một cơ chế kiểm tra hiệu quả đối với quyền lực lập pháp vào những năm sau đó của giai đoạn hợp bang. Giữa năm 1610, khi Coke muốn thiết lập nó, và giữa năm 1780, khi nó bắt đầu được gợi lại, học thuyết tài phán hiến pháp có một lịch sử phát triển không giản đơn. Đời sống mới của nó trong nền chính trị nước Mỹ được phát triển không phải bởi giá trị nội tại của nó mà bởi khả năng của nó trong việc ủng hộ chủ nghĩa hợp hiến. Sự kiểm tra hiến pháp của các thẩm phán không phải là cách thức duy nhất ủng hộ ý tưởng về chủ nghĩa hợp hiến chống lại sự đe dọa của chủ quyền tối cao của ngành lập pháp. Nhưng không giống như hội đồng kiểm duyệt, nó có thuận lợi là không hoàn toàn xa lạ. Nền chính trị thế giới đã chứng kiến nó trước đây; và nếu nó yếu, ít ra, nó cũng an toàn[9].

Từ năm 1786, ý tưởng về tài phán hiến pháp vẫn còn không ổn định. Tuy nhiên, mặc dù có những người coi khinh nó như những nhà lập pháp của bang Rhode Island, ý tưởng tài phán của tư pháp về tính chất bất hợp hiến của ngành lập pháp dần dần đã có đà để phát triển. Trước khi hiến pháp liên bang được thông qua, có một số sự kiện liên quan đến tài phán hiến pháp ở các tiểu bang. Năm 1784, tòa án địa phương của thành phố New York đã tuyên bố không áp dụng một đạo luật của tiểu bang cho phép những người mà tài sản của họ bị xâm phạm trong thời kỳ chiến tranh được quyền khôi phục lại những thiệt hại. Tòa án cho rằng điều này xâm phạm trực tiếp cả tập quán quốc tế giữa các quốc gia lẫn hiệp ước với nước Anh. Quốc hội của tiểu bang New York, không đồng ý với lập luận này, đã bỏ phiếu phản đối tòa án. Nhưng trước khi sự mâu thuẫn giữa Quốc hội và tòa án trở nên trầm trọng hơn, các bên liên quan của vụ án đã tự dàn xếp được với nhau, và vấn đề được lờ đi[10]. Trong các trường hợp nói trên, tòa án đã thể hiện là người giới hạn đối với hành vi của lập pháp. Tuy nhiên, đó là những sự kiện, chưa được chấp nhận một cách rõ ràng như một quy luật là bổn phận tất yếu của tòa án là kiểm soát tính hợp hiến của lập pháp.

Vấn đề tài phán hiến pháp được đặt ra một cách mạnh mẽ trong Hội nghị lập hiến Philadelphia năm 1787. Những người ủng hộ việc thiết lập chế độ tài phán hiến pháp ở Mỹ vào lúc này là: Rufus King, James Madison, George Mason, James Wilson, Gouverneur Morris, Hugh Williamson và Luther Martin. Trong Hội nghị, Wilson nói: “Các thẩm phán là người giải thích luật nên phải có cơ hội bảo vệ các quyền hiến định… Luật pháp có thể bất công, có thể thiếu sự sáng suốt, có thể nguy hiểm, có thể có tính phá hoại, và còn có thể bất hợp hiến nên cần phải để cho các thẩm phán phản ứng lại những điều đó”. Madison coi đây là vấn đề quan trọng của một bản hiến pháp sâu sắc: “Sẽ là rất hữu dụng nếu để cho ngành tư pháp thêm cơ hội chống lại sự lạm quyền của ngành lập pháp… Nó cũng rất hữu dụng đối với cộng đồng vì là một cơ chế kiểm tra bổ sung đối với việc theo đuổi những mục đích thiếu khôn ngoan và bất công, một phần tai họa của chúng ta”. Martin cũng cho rằng: “Các thẩm phán không có nhiều kiến thức về loài người và hoạt động lập pháp như cơ quan lập pháp. Nhưng, vấn đề tính hợp hiến của các đạo luật lại thích hợp với các thẩm phán. Vì vậy, họ phải có tiếng nói phủ định đối với các đạo luật”[11]. Tuy nhiên, các đại biểu này đã không thuyết phục được Hội nghị thông qua một điều khoản về quyền tài phán hiến pháp của ngành tư pháp. Cuối cùng, Hiến pháp đã được ban hành mà không có một quy định nào về tài phán hiến pháp. May thay, thực tiễn của nền tư pháp Mỹ lại bổ khuyết sự thiếu hụt của hiến pháp và hình thành nên chế độ tài phán hiến pháp về mặt thực tế với vai trò của Chánh án Tòa án tối cao liên bang John Marshall thông qua việc giải quyết một cách thông minh vụ án Mabury v. Madison vào năm 1803[12]. Đây là lần đầu tiên Tòa án tối cao liên bang Mỹ tuyên bố một đạo luật của Nghị viện là bất hợp hiến và là vụ án xác lập nên học thuyết về tài phán hiến pháp Mỹ. Vụ án Marbury v.Madison đã xác lập một cách chắc chắn quyền tài phán hiến pháp của ngành tư pháp. Phán quyết của Marshall trở thành một tiền lệ cho hệ thống tư pháp Mỹ trong việc hành xử quyền tài phán hiến pháp. Ngày nay, việc tòa án tuyên bố về một đạo luật của liên bang hay tiểu bang là việc bình thường ở Mỹ. Lịch sử tài phán hiến pháp Mỹ đã trải qua gần bốn trăm vụ án hiến pháp.

Nhìn lại lịch sử hình thành chế độ tài phán hiến pháp Mỹ, có thể thấy nó là hệ quả của chủ nghĩa hợp hiến. Những ý tưởng về hiến pháp (constitution) không đồng nghĩa với những ý tưởng về chủ nghĩa hợp hiến (constituionalsim). Hiến pháp là ý tưởng về một văn bản tổ chức chính quyền. Còn chủ nghĩa hợp hiến là ý tưởng về các quy tắc pháp lý tối cao, đứng cao hơn chính quyền và giới hạn quyền lực của chính quyền, nhằm bảo đảm các quyền của con người. Khái niệm chủ nghĩa hợp hiến hàm ý quyền lực tối cao của hiến pháp và vai trò giới hạn chính quyền của hiến pháp. Để hiện thực hóa những ý tưởng về chủ nghĩa hợp hiến, trước tiên người Mỹ tìm cách phân biệt hiến pháp với luật. Sự phân biệt này được thực hiện bằng việc phân biệt cơ quan lập hiến với cơ quan lập pháp theo cách nào đó để hiến pháp có thể tối thượng. Cách thức lựa chọn của họ là đặt hiến pháp vào tay nhân dân thông qua một Hội nghị lập hiến. Tuy nhiên, điều này không mặc nhiên dẫn đến quyền lực tối cao của hiến pháp. Người Mỹ đã đi đến một giải pháp thực tế: tài phán hiến pháp. Để hiến pháp có thể tối cao, cơ quan lập pháp không thể kiểm soát được hiến pháp bằng cách đặt ra hiến pháp, đơn phương tu chính hiến pháp hay giải thích ý nghĩa của hiến pháp. Để hiến pháp được tối cao, ngành tư pháp độc lập phải là người nói lên ý nghĩa của hiến pháp, bảo vệ hiến pháp trước những đạo luật bất hợp hiến, nghĩa là phải có quyền tài phán hiến pháp.

2. Trường hợp của Việt Nam: từ tài phán hiến pháp đến chủ nghĩa hợp hiến

Lịch sử của vấn đề đi từ chủ nghĩa hợp hiến đến tài phán hiến pháp như một quy luật. Không có tư duy về chủ nghĩa hợp hiến thì không thể có tài phán hiến pháp. Và một khi đã có tư duy về chủ nghĩa hợp hiến, không sớm thì muộn, tài phán hiến pháp phải được hình thành. Ngày nay, Việt Nam đang đặt ra vấn đề xây dựng mô hình tài phán hiến pháp. Không thể xây dựng chế độ tài phán hiến pháp trên một nền tảng không có chủ nghĩa hợp hiến. Việc đặt ra vấn đề xây dựng chế độ tài phán hiến pháp tất yếu dẫn đến việc chấp nhận một số yếu tố của chủ nghĩa hợp hiến; nếu không, tài phán hiến pháp sẽ trở thành định chế hữu danh vô thực.

Hiến pháp Việt Nam đã có một tiền đề cho sự chấp nhận tư duy chủ nghĩa hợp hiến khi Điều 146 quy định: “Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là luật cơ bản của Nhà nước, có hiệu lực pháp lý cao nhất. Mọi văn bản pháp luật khác phải phù hợp với Hiến pháp”. Trong lịch sử của chủ nghĩa hợp hiến, ban đầu người ta cũng tư duy về tính tối cao của Hiến pháp, sau đó là tìm kiếm những biện pháp để bảo đảm điều này.

Việt Nam đã chấp nhận tư duy về tính tối cao của hiến pháp. Tuy nhiên, điều chưa được giải thích cặn kẽ là: tại sao lại cần đến quyền lực tối cao của hiến pháp? Trong buổi đầu hình thành chủ nghĩa hợp hiến, do phải đối mặt với những tàn dư của chế độ phong kiến, chủ nghĩa hợp hiến nhấn mạnh ý nghĩa của tính tối cao của hiến pháp là để giới hạn quyền lực chính quyền nhằm bảo vệ quyền con người. Ngày nay, vấn đề này không mất đi ý nghĩa bởi lẽ lạm quyền là thuộc tính của quyền lực. Tuy nhiên, giới hạn quyền lực không nhất thiết phải luôn nhấn mạnh và là lý do duy nhất của chủ nghĩa hợp hiến. Trong bối cảnh của thế kỷ 21, nhất là trong điều kiện của Viêt Nam, người ta cần phải tìm đến một ý nghĩa lớn lao hơn của tính tối cao của hiến pháp. Hiến pháp Việt Nam là một bản hiến pháp xã hội, nó không chỉ có nhiệm vụ tổ chức ra chính quyền. Để tránh sự tùy tiện của chính quyền, sự bồng bột nhất thời của xu hướng xã hội, Hiến pháp giới hạn chính quyền và xã hội trong những mục tiêu nhất định, được thực hiện trong một khoảng thời gian nhất định tương đối dài. Hiến pháp phải có quyền lực tối cao để tránh cho việc chính quyền thay đổi một cách bất thường các mục tiêu đó, hoặc những đam mê nhất thời của xã hội có thể phá vỡ những mục tiêu đó. Hiến pháp không thể chỉ tuyên bố tính tối cao của nó mà không đề ra những mục đích cụ thể. Hiến pháp Việt Nam, trong một số chương về chế độ chính trị, chế độ kinh tế, chính sách văn hóa, xã hội đã tuyên bố những mục tiêu của xã hội. Kinh nghiệm lập hiến của thế giới cho thấy những mục tiêu của hiến pháp thường được tuyên bố trong Lời nói đầu của hiến pháp. Hiến pháp Việt Nam nên tham khảo kinh nghiệm phổ biến này. Những vấn đề mang tính chiến lược và mục tiêu không nên quy định trong chính văn Hiến pháp mà chỉ nên quy định trong Lời nói đầu; chính văn Hiến pháp chỉ quy định những gì có thể áp dụng trực tiếp được trong hiện tại để thực hiện những mục tiêu trong tương lai được đặt ra trong Lời nói đầu. Theo đó, những mục tiêu như xây dựng “Nhà nước pháp quyền” (Điều 2), “thực hiện mục tiêu dân giầu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh, mọi người có cuộc sống ấm no, tự do, hạnh phúc, có điều kiện phát triển toàn diện” (Điều 3), “phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa” (Điều 15), “phát triển nền văn hóa Việt Nam tiên tiến đậm đà bản sắc dân tộc” (Điều 30)… không nên để trong chính văn Hiến pháp mà nên tuyên bố trong Lời nói đầu của Hiến pháp.

Tóm lại, cần phải có một quan niệm rõ ràng về vai trò của Hiến pháp trên cơ sở tiếp thu những yếu tố hợp lý của chủ nghĩa hợp hiến. Hiến pháp là những giới hạn pháp lý tối cao đối với không chỉ chính quyền mà còn cả xã hội. Mục đích của điều này là để ràng buộc chính quyền và chính chúng ta - những người dân sống trong xã hội, vào những mục tiêu dài hạn trong tương lai.

Sự tùy hứng của chính quyền có thể phá vỡ trật tự hiến pháp. Để tránh rủi ro này, Hiến pháp phải được thiết kế theo một quy cách để được đặt cao hơn chính quyền. Hiến pháp khai sinh ra chính quyền nên chính quyền hay một bộ phận của chính quyền không phải là người làm ra Hiến pháp. Muốn Hiến pháp cao hơn chính quyền, Hiến pháp phải được đặt vào trong tay nhân dân - chủ nhân của chính quyền trong một chế độ dân chủ. Các tiểu bang của Mỹ đã tìm ra giải pháp cho vấn đề này bằng cách lập hiến thông qua Hội nghị lập hiến. Tuy nhiên, đây không phải là cách duy nhất để thực hiện chủ quyền lập hiến thuộc về nhân dân. Lịch sử về sau của nền lập hiến thế giới chứng kiến những phương pháp lập hiến tiến bộ hơn, làm cho Hiến pháp sát với ý chí của dân chúng hơn. Đó là phương thức Quốc hội lập hiến cùng với trưng cần dân ý, ủy ban lập hiến cùng với trưng cần dân ý.

Việc xác lập chế độ tài phán hiến pháp đòi hỏi Việt Nam phải sửa đổi Hiến pháp. Hơn nữa, về mặt học thuật cũng như về mặt chính trị, người ta đã đặt ra nhiều vấn đề khác cần phải sửa Hiến pháp: vấn đề chuyển Viện kiểm sát thành Viện công tố, cơ cấu tổ chức của Chính phủ, cơ cấu tổ chức Tòa án theo cấp xét xử… Đây là dịp để chúng ta làm Hiến pháp đúng theo tinh thần chủ quyền lập hiến thuộc về nhân dân, bảo đảm thực sự quyền lực tối thượng của Hiến pháp.

Như các tiểu bang ở Mỹ trong buổi đầu lập hiến, Việt Nam hiện nay đồng nhất cơ quan lập hiến và cơ quan lập pháp. Các tiểu bang Mỹ đã sớm nhận thấy sự mâu thuẫn này. Để Hiến pháp tối cao thực sự, Việt Nam cần phân biệt Hiến pháp với luật và do đó, cần phân biệt cơ quan lập hiến với cơ quan lập pháp. Hiến pháp nên được trao cho dân chúng quyết định. Điều này lưu ý chúng ta trong cách thức sửa đổi hoặc làm Hiến pháp trong tương lai. Với những thành tựu của nền lập hiến hiện đại, các quốc gia hiện nay đa số đều thông qua trưng cầu dân ý để lập hiến. Tuy nhiên, có những cách thức lựa chọn khác nhau trong việc soạn thảo Hiến pháp trước khi đem trưng cầu dân ý: một Quốc hội lập hiến, một Hội nghị lập hiến, một ủy ban lập hiến.

Hình thức Quốc hội lập hiến thích hợp hơn với các quốc gia mới xuất hiện trên trường chính trị thế giới hiện đại, hoặc một quốc gia mới trải qua một cuộc khủng hoảng xã hội hoặc chính trị, dẫn đến việc thay đổi chính thể. Hình thức Hội nghị lập hiến thích hợp hơn đối với các quốc gia liên bang rộng lớn. Hình thức ủy ban lập hiến, hoặc ủy ban sửa đổi Hiến pháp thích hợp với điều kiện của Việt Nam hiện nay.

Thực ra, trong lịch sử lập hiến Việt Nam, Hiến pháp năm 1946 đã dự trù một hình thức tu chính Hiến pháp hiệu quả và dân chủ mà ngày nay chúng ta có thể áp dụng cho công cuộc điều chỉnh Hiến pháp sắp tới. Theo Điều 70 của Hiến pháp này, sửa đổi Hiến pháp phải theo cách thức sau đây: do 2/3 tổng số nghị viên yêu cầu; Nghị viện bầu ra một ban dự thảo những điều thay đổi; những điều thay đổi sau khi đã được Nghị viện ưng chuẩn thì phải đem ra toàn dân phúc quyết. Gần đây, tại Quốc hội cũng đã có những ý kiến đề nghị sửa đổi Hiến pháp. Tháng 9/2007, thẩm tra Tờ trình của Chính phủ về dự kiến Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh nhiệm kỳ Quốc hội khóa này, Ủy ban Pháp luật của Quốc hội đã đặt ra vấn đề sửa đổi Hiến pháp. Báo cáo thẩm tra nhấn mạnh rằng: chủ trương sửa đổi Hiến pháp để hoàn thiện tổ chức bộ máy nhà nước đã được nêu trong một số văn kiện của Đảng cũng như của các cơ quan nhà nước, nhưng lại chưa được đề cập tới trong dự kiến của Chính phủ về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh[13]. Tuy nhiên, cuối cùng vấn đề sửa đổi Hiến pháp đã không được đưa vào Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của Quốc hội khóa này. Vấn đề chính là ở chỗ: Hiến pháp không dự trù chủ thể sáng quyền tu chính hiến pháp và quy trình xử lý sáng quyền đó như thế nào. Dù sao, nếu hiến pháp đã không dự trù, chúng ta cần làm theo cách nào hiệu quả nhất, dân chủ nhất. Cách thức có thể như sau:

Nếu Ủy ban Pháp luật, Ủy ban Thường vụ Quốc hội, hoặc đại biểu Quốc hội thu thập được chữ ký ủng hộ của 20% đại biểu khác, đệ trình sáng kiến sửa đổi Hiến pháp, vấn đề này phải được đưa ra Quốc hội biểu quyết. Nếu 2/3 đại biểu Quốc hội đồng ý, vấn đề sửa đổi Hiến pháp chính thức được đặt ra. Sau đó, Quốc hội sẽ thành lập một ủy ban sửa đổi Hiến pháp. Ủy ban này có trách nhiệm nghiên cứu, soạn thảo dự án sửa đổi Hiến pháp. Dự thảo Hiến pháp sửa đổi sẽ phải được Quốc hội bỏ phiếu thông qua với đa số 2/3. Tuy nhiên, đây chưa phải là khâu cuối cùng. Sau khi Quốc hội thông qua với đa số 2/3, dự thảo Hiến pháp sẽ được đem cho toàn dân phê chuẩn bằng cách chuyển dự thảo Hiến pháp sửa đổi về các tỉnh để cử tri bỏ phiếu có thông qua hay không. Trong thời gian này, những thành viên của Ủy ban sửa đổi Hiến pháp, đại biểu Quốc hội từ các tỉnh cần tích cực hoạt động ở địa phương để giải thích tường tận ý nghĩa của các điều khoản sửa đổi cho dân chúng thông qua tiếp xúc cử tri, qua các phương tiện thông tin đại chúng. Giới học thuật luật hiến pháp nói chung và luật học nói riêng cũng có vai trò quan trọng trong lúc này: thông qua các phương tiện truyền thông, phân tích những điều khoản sửa đổi của Hiến pháp cho dân chúng hiểu rõ. Trên cơ sở đó, nếu đa số quá bán nhân dân thông qua, Hiến pháp sửa đổi mới trở nên có hiệu lực.

Với một cách làm như vậy, Hiến pháp được đặt vào tay nhân dân. Toàn bộ hệ thống chính quyền được đặt dưới Hiến pháp, cũng có nghĩa là đặt dưới ý chí của nhân dân: những mục tiêu chung mà toàn dân đã cam kết, những giới hạn mà nhân dân đã đặt ra cho Nhà nước.

Vấn đề tiếp theo là làm sao để hiện thực hóa điều này, có nghĩa là gìn giữ cho chính quyền hành động trong những giới hạn đã định, gìn giữ cho những mục tiêu không bị những xung động nhất thời đe dọa. Điều này cần đến sự hoạt động tích cực của chế độ tài phán hiến pháp vừa mới được thành lập trong Hiến pháp mới.

Vấn đề cuối cùng, là sự tương thích của chế độ tài phán hiến pháp với nguyên tắc thống nhất quyền lực ở Việt Nam.

Ngày nay, thay vì nói “nguyên tắc tập quyền xã hội chủ nghĩa”, người ta có khuynh hướng nhẹ nhàng hơn khi nói đến “nguyên tắc thống nhất quyền lực”. Thực ra, từ “tập quyền xã hội chủ nghĩa” đến “thống nhất quyền lực” hàm chứa sự thay đổi về suy nghĩ. Tập quyền nghĩa là quyền lực phải thuộc về một cơ quan. Nếu tập quyền chuyên chế thì quyền lực thuộc về nhà vua. Còn tập quyền xã hội chủ nghĩa có nghĩa là quyền lực tập trung vào Quốc hội. Khi đã đặt vấn đề “thống nhất quyền lực” thay vì vấn đề “tập quyền” thì cũng không nên bận tâm về quyền lực cần tập trung vào một cơ quan nào đó của Nhà nước. Tập trung quyền lực về một cơ quan và nâng cơ quan đó lên ở hệ cấp tối cao của chính quyền không phải là cách thức duy nhất để bảo đảm sự thống nhất quyền lực. Điều không thể phủ nhận là: mọi sự thay đổi của hiến pháp trong tương lai không thể phá vỡ sự thống nhất quyền lực. Muốn vậy, cần đi vào cốt lõi của sự thống nhất quyền lực. Như trong lý thuyết nguyên thủy của nó do Mác xây dựng nên, vấn đề thống nhất quyền lực được Mác giải quyết bằng cách tạo ra một cơ quan vừa lập pháp vừa hành pháp. Ngày nay, chúng ta không thể làm được điều đó nhưng giải pháp của Mác đặt ra một vấn đề thuộc về bản chất của sự thống nhất quyền lực là sự thống nhất giữa lập pháp và hành pháp. Sự thống nhất này có thể thực hiện bằng cách nhập lập pháp và hành pháp vào làm một cơ quan như giải pháp của Mác, hoặc đặt cơ quan lập pháp ở hệ cấp tối thượng và buộc cơ quan hành pháp phải chấp hành trước cơ quan lập pháp như ở Việt Nam. Tuy nhiên, ngày nay chúng ta cần nhìn nhận vấn đề một cách linh hoạt hơn: khi Hiến pháp đã được đặt ở hệ cấp tối thượng thì tất cả các định chế quyền lực đều dưới Hiến pháp, kể cả Quốc hội. Vấn đề thống nhất quyền lực chỉ còn là vấn đề không tạo ra một cơ chế mâu thuẫn, đối trọng giữa Quốc hội và Chính phủ như: Chính phủ không được yêu cầu giải tán Quốc hội, và Quốc hội cũng không được lật đổ Chính phủ, Chính phủ không được từ chức tập thể. Trong bối cảnh nhận thức như vậy về thống nhất quyền lực, tài phán hiến pháp không mâu thuẫn với nguyên tắc căn bản này của việc tổ chức quyền lực nhà nước ở Việt Nam./.